PÍLULAS DISCIPLINARES - Estágio probatório

Estágio Probatório. Exoneração. PAD.

Prosseguindo o julgamento, negou-se provimento ao recurso ao entendimento de que a exoneração de servidor público aprovado em concurso público e ainda em estágio probatório não prescinde do procedimento administrativo específico, descabendo, contudo, a instauração de processo administrativo disciplinar com todas as suas formalidades. Para apurar eventual inaptidão ou insuficiência no exercício das funções, desde que tal exoneração se fundamente em motivos e fatos reais, é assegurada a ampla defesa e o contraditório, inexistindo óbices para que os fatos sejam apurados em processo administrativo disciplinar ou judicial. Na hipótese, o procedimento administrativo deu-se em razão da não confirmação do recorrente no cargo de policial civil investigador, pois reprovado no estágio probatório, tal como previsto no Dec. n. 36.694/1993 c/c LC paulista n. 675/1992, notificado pessoalmente e apresentada a defesa escrita com juntada de documentos, foi julgado pelo órgão competente com exposição de motivos e fundamentos da decisão, descabendo a alegação de inobservância do devido processo legal inerente. Precedentes citados: AgRg no RMS 13.984-SP, DJ 6/8/2007; RMS 19.248-AC, DJ 5/2/2007, e RMS 13.810-RN, DJe 26/5/2008. RMS 20.934-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 1.º/12/2009. (informativo 418 – 5.ª Turma)

 Comentários do Professor Juarez Junior

Vejamos os termos da Lei 8.112/90:
Art. 20.  Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: (3 anos - vide EMC nº 19)
I - assiduidade; II - disciplina; III - capacidade de iniciativa; IV - produtividade; V- responsabilidade.


"Existem três possibilidades de exoneração para o servidor concursado e que ainda encontra-se em estágio probatório: a primeira advém da sua propria vontade (a pedido), por outro lado pode ser objeto de resultado não satisfatório na avaliação para desempenho do cargo e por último na hipótese de cometimento de falta disciplinar autonoma, ou seja, não aferida na avaliação regular.
Na ultima ocorrência, não há que se falar em mitigação do devido processo legal em sede disciplinar. Note-se que um dos princípios reitores do Processo Administrativo Disciplinar é justamente o chamado "formalismo moderado", mitigar o formalismo moderado é transmutá-lo para INFORMALISMO. Conclui-se que nos casos de avaliação ordinária do desempenho funcional, com bastante carga de razoabilidade, o PAD é prescindível, entretanto, em casos excepcionais, entende-se que o garantismo processual também lhe é devido."

OBS. Esta é a posição doutrinária deste professor, sob censura.

Forte abraço.

Juarez Gomes Nunes Junior - Prof. de Direito e Proc. Adm. Disciplinar  @profjuarezjr

PÍLULAS DISCIPLINARES - Julgamento do PAD

O mandamento que vincula a decisão da autoridade julgadora ao que recomenda a comissão processante, só encontra validade no plano da harmonia processual, ou seja, a decisão da comissão deve estar em plena consonância com as provas obtidas e consignadas nos autos, afora tal condição, deve o julgador imergir nos autos e alinhar seu julgamento ao que fora produzido no devido processo legal. Vejamos r...ecente decisão da corte suprema.

PAD E VINCULAÇÃO À DECISÃO DA COMISSÃO PROCESSANTE: A 2ª Turma negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança interposto de decisão do STJ que entendera legítima a demissão de servidor público. No caso, o recorrente alegava: a) ilegalidade do ato demissionário, tendo em vista o não-acatamento das conclusões da comissão processante pela autoridade julgadora; b) cerceamento de defesa, em virtude de ausência de intimação pessoal da pena de demissão e total ausência de fundamentação desse ato administrativo; e c) incompetência do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão para aplicação da referida penalidade, ante a ilegalidade da delegação a ele conferida.Ressaltou-se, inicialmente, que Ministro de Estado teria competência para aplicar pena de demissão a servidor em virtude de condenação em processo administrativo disciplinar, nos termos do disposto no art. 84 da CF e no Decreto 3.035/99. Aduziu-se que o recorrente tomara ciência da demissão por intermédio de publicação no Diário Oficial da União, o que seria a comunicação adequada para o ato, sendo desnecessário intimá-lo pessoalmente. Concluiu-se que a Lei 8.112/90 autorizaria o julgador a alterar a penalidade imposta ao servidor pela comissão processante, desde que a decisão estivesse devidamente fundamentada(“art. 168 O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos. Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade”). Reputou-se que a referida autoridade ministerial considerara, em decisão satisfatoriamente fundamentada e com respaldo no parecer emitido pela consultoria jurídica do órgão, que as provas constantes dos autos referir-se-iam à conduta desidiosa, à qual deveria ser aplicada a pena de demissão e não a de advertência. RMS 24619/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 11.10.2011. (RMS-24619) STF

PÍLULAS DISCIPLINARES - Formalismo moderado

O formalismo moderado, presente no processo disciplinar, não pode ser usado para mitigar as garantias constitucionais próprias do devido processo legal. O texto constitucional põe em mesmo nível de atencao os processos judiciais e administrativos. A razão da incidência de tal formalismo moderado esta suportada na viabilidade de uma decisão rápida e que atenda aos pressupostos da regularidade no serviço publico. Agir fora desses contornos jurídicos, não só fragiliza a decisão, como põe em duvida a legitimidade dos trabalhos da comissão processante.

A PRESCRIÇÃO DA TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR NO REGULAMENTO DISCIPLINAR DA BRIGADA MILITAR (Decreto Estadual 43.245/04)

KEFREN CASTRO DE SOUZA - Major QOEM

Bacharel em Direito – UNIRITTER/2005

Pós-graduado em Direito do Estado/UNIRITTER/2008

Oficial da Corregedoria-Geral da Brigada Militar

1 INTRODUÇÃO

O Regulamento Disciplinar da Brigada Militar (RDBM) é o diploma legal que especifica e classifica as transgressões disciplinares e estabelece as normas relativas às punições disciplinares. Igualmente trata dos recursos, o comportamento policial militar das praças e as recompensas policiais militares.

O Decreto Estadual 43.245/04 (RDBM) não possui o dispositivo da prescrição da transgressão disciplinar, sendo que a lei complementar nº 10.990/97 (Estatuto dos Servidores Militares da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul) no seu artigo 159 remete, nos casos omissos do Estatuto da Brigada Militar, para a Lei Complementar 10.098/94 (Estatuto e Regime Jurídico único dos Servidores Públicos Civil do Estado do Rio Grande do Sul.).

O artigo 197 da Lei Complementar 10.098/94 regula a prescrição, fato que tem gerado controvérsia na Brigada Militar, visto não ter uma orientação com um embasamento aprofundado a respeito do tema.

Mediante isso, verifica-se que o tema é latente e este estudo debruça-se e busca dirimir dúvidas a respeito do assunto.

2 BREVE HISTÓRICO DO REGULAMENTO DISCIPLINAR DA BRIGADA MILITAR

A Brigada Militar é uma instituição que possui mais de 173 anos de existência, sendo que foi crida em 1837 pela lei provincial nº 7 de 18 de Novembro de 1837 e organizada pelo Regulamento de 05 de Maio de 1841.

Neste sentido, o primeiro regime disciplinar foi o regulamento de 1º de Junho de 1855.

Com efeito, o Regulamento do corpo policial aprovado pelo ato nº 470 de 24 de Dezembro de 1873, destinou uma parte (artigos 92 a 157) à definição dos “crimes e faltas contra a disciplina”.

Em 28 de Janeiro de 1911, foi instituído o “Regulamento penal para a Brigada Militar” (Decreto nº 1697), sendo que em 28 de Janeiro de 1918, através do Decreto nº 2.347 foi aprovado o “Regulamento Disciplinar”, no qual estabeleceu a distinção entre crimes militares e transgressões da disciplina militar.

No período compreendido entre 1940 e 1980 a Brigada Militar adotou os regulamentos militares do exército (R-2), editando em 1980 o seu regulamento próprio, através do Decreto 29.996 de 31 de Dezembro de 1980.

Posteriormente, foi aprovado o Regulamento Disciplinar dos Servidores Militares do Estado do Rio Grande do Sul (Decreto nº 41.067, de 24 de Setembro de 2001), que foi alterado pelo Decreto nº 42.054, de 26 de Dezembro de 2002. E finalmente o Decreto nº 43.245, de 19 de Julho de 2004 que é o Regulamento que vige atualmente.

É importante ressaltar que nenhum dos Regulamentos feitos especificamente para a Brigada Militar tratou do tema prescrição da transgressão disciplinar.

3 AS FALTAS DISCIPLINARES PURAS E FALTAS DISCIPLINARES CRIME

Deve-se fazer uma distinção entre faltas disciplinares puras e faltas disciplinares crime, pois a prescrição que se operará entre ambas terá diferentes prazos de acordo com a qualificação.

Neste sentido, se entende como faltas disciplinares puras aquelas que são limitadas pela administração pública, não transcendendo a administração. São aquelas regras disciplinares previstas nos regulamentos disciplinares que não ensejem paralelamente crime. Por exemplo, no caso concreto, faltar ao serviço não é tipificado como crime militar, apenas como transgressão disciplinar. Enquanto que as faltas disciplinares crimes são aquelas que ao mesmo tempo são transgressões disciplinares previstas no regulamento disciplinares e são crimes militares previstos no código penal militar. No caso concreto, por exemplo, embriaguez em serviço, é tipificada como transgressão disciplinar no RDBM e crime militar no código penal militar.

Desta forma se manifesta ASSIS:

O regulamento Disciplinar da Brigada Militar gaúcha tem outra particularidade, qual seja, deixou bem visível a distinção entre as faltas administrativas puras e as chamadas faltas crime. Com efeito, no Anexo I desse regulamento – contendo os tipos transgressionais disciplinares, o inciso II, ao relacionar as transgressões consideradas de natureza média, inicia o rol com a previsão daquelas condutas dolosas tipificadas como infração penal de menor potencial ofensivo, atentatórias ao sentimento do dever ou à dignidade do policial militar.

Já o inciso III, ao relacionar as transgressões disciplinares de natureza grave, inicia o rol com aquelas condutas dolosas tipificadas como crimes, atentatórias ao sentimento do dever ou à dignidade policial militar.

Neste sentido, vê-se que o RDBM possui diferenças entre os regulamentos disciplinares de outros Estados brasileiros, uma vez que separam as faltas disciplinares puras da faltas disciplinares crimes.

4 A PRESCRIÇÃO DA TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR

4.1 Conceito de prescrição

O conceito de prescrição pode ser entendido como a maneira que o direito se extingue devido não ter sido exercido, num lapso de tempo.

Neste sentido, no âmbito jurídico penal, significa que a pessoa que infringiu uma norma que seja tipificada como crime, não pode ficar infinitamente esperando que o Estado se movimente para puni-la.

Nesta linha de raciocínio, referindo-se as transgressões disciplinares, dir-se-ia que a possibilidade de aplicar sanções disciplinares pela administração não pode ser perpétua.

De acordo com MELLO, o instituto da prescrição tem o seguinte conceito:

A prescrição, instituto concebido em favor da estabilidade e segurança jurídica, [...] é, segundo entendimento que acolhemos arrimados em lição de Câmara Leal, a perda da ação judicial, vale dizer do meio de defesa de uma pretensão jurídica, pela exaustão do prazo legalmente previsto para utilizá-la. A perda da ação não significa, ou, pelo menos não necessariamente significa a perda do direito.

De uma melhor maneira poder-se-ia se dizer que o instituto da prescrição no âmbito administrativo disciplinar seria a perda da possibilidade da administração de punir o militar, visto a exaustão do lapso de prazo.

Analisando a questão verifica-se que a punição administrativa deve ser rápida (respeitando todas as garantias processuais) para atingir os seus fins, ou seja, o caráter educativo (individual e coletivo), conforme previsto no §1º do artigo 9º do RDBM:

Art.9º As sanções disciplinares, aplicáveis aos Militares Estaduais, nos termos dos artigos, precedentes, são:

I -............................................

§1º As sanções disciplinares tem função educativa e visam à preservação da disciplina em beneficio do punido, da coletividade a que ele pertence e também à garantia da eficiência na prestação dos serviços.

Com isso, Justifica-se perfeitamente que exista um lapso de tempo para que a administração puna o Militar Estadual, face este caráter educativo da punição. Não podendo o Militar Estadual ficar num decurso de tempo - fora dos padrões normais - esperando a decisão final da administração, uma vez que essa espera pode afetá-lo profissionalmente.

Reforçando este parâmetro que foi estabelecido, Costa nos ensina:

A toda infração disciplinar corresponde uma sanção da lei. A autoridade incube de aplicar a penalidade, entretanto, tem um prazo para fazê-lo. Lançará a punição, no momento adequado, no calor da infração, a fim de alcançar os efeitos psicológicos que visa. Caindo em inércia, perde a oportunidade de colimar o principal objetivo, que é o de assegurar a ordem e a disciplina administrativas. A inércia, por maior lapso de tempo, significa que a autoridade deseja relegar a infração ao esquecimento. E, há regras positivas que obrigam ao esquecimento, desde que não apreciadas de logo.

Tal análise é importante, na medida em que o problema consiste no fato, que se o policial militar pretender permutar da unidade que está lotado, ou tentar conseguir uma transferência para outro local (batalhão, órgão de direção, cidade, etc.) pode ser negada (latu sensu) esta transferência ou permuta, visto que o militar está á mercê de uma punição que ainda não foi solucionada (PADM).

4.2.Diferença entre prescrição e decadência

É necessário estabelecer esta diferença, na medida em que são institutos que se operam de maneiras próximas. Inclusive a autores que citam que a prescrição no direito administrativo, na verdade é uma decadência. Portanto, há discussões bastante acaloradas a respeito desta diferenciação.

Existe uma diferença sutil entre ambas, sendo que se a prescrição atinge o direito, e verifica-se que na ocorrência dela, não fará que um ato ilícito se torne lícito, ou que o direito deixe de existir. O que se impede é que o Estado (no caso concreto) utilize-se dos meios legais - processuais que o direito disponibiliza - para que este direito (punir) seja operacionalizado.

Na prescrição os prazos podem ser interrompidos (quando, verificado o evento ou a condição que autoriza a interrupção, o prazo prescricional recomeça, pois conta-se novamente e por inteiro) e suspensos (quando se conta o prazo à suspensão para acrescentá-lo ao posterior), sejam por normas jurídicas gerais ou específicas, por circunstancias de fato ou de direito.

Enquanto que na decadência o prazo decadencial é fatal, pois não se suspende ou interrompe, extinguindo em seu decurso final. Diferentemente da prescrição a decadência é a perda do direito, em si mesmo, por não utilização no prazo previsto para o seu exercício.

Analisando os conceitos de prescrição e decadência, conclui-se que o meio mais adequado e que será usado neste texto é o do instituto da prescrição, em que pese haver discussões sobre o tema. Portanto, filia-se a presente pesquisa a doutrina que estabelece que a prescrição seja o instituto que se opera nos casos de transgressões disciplinares, em detrimento da decadência.

4.3 Aplicabilidade do artigo 197 da Lei Complementar 10.098/94 no caso concreto (prescrição disciplinar)

O Regulamento Disciplinar da Brigada Militar (Decreto Estadual 43.245/04) não possui o dispositivo da prescrição da transgressão disciplinar. No entanto, a lei complementar nº 10.990/97, que dispõe do Estatuto dos Servidores Militares da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul, remete no artigo 159, em casos omissos do Estatuto da Brigada Militar, para a Lei Complementar 10.098/94, que dispõe sobre o Estatuto e Regime Jurídico único dos Servidores Públicos Civil do Estado do Rio Grande do Sul. Neste contexto, a Lei Complementar 10.098/94 no seu artigo 197 trata do tema prescrição, contendo o seguinte texto:

Art. 197 - A aplicação das penas referidas no artigo 187 prescreve nos seguintes prazos:

I - em 6 (seis) meses, a de repreensão;

II - em 12 (doze) meses, as de suspensão e de multa;

III - em 18 (dezoito) meses, as penas por abandono de cargo ou ausências não justificadas ao serviço em número superior a 60 (sessenta) dias, intercalados, durante um ano;

IV - em 24 (vinte e quatro) meses, a de demissão, a de cassação de aposentadoria e a de disponibilidade.

§ 1º - O prazo de prescrição começa a fluir a partir da data do conhecimento do fato, por superior hierárquico.

§ 2º - Para o abandono de cargo e para a inassiduidade, o prazo de prescrição começa a fluir a partir da data em que o servidor reassumir as suas funções ou cessarem as faltas ao serviço.

§ 3º - Quando as faltas constituírem, também, crime ou contravenção, a prescrição será regulada pela lei penal.

§ 4º - A prescrição interrompe-se pela instauração do processo Administrativo disciplinar.

§ 5º - Fica suspenso o curso da prescrição:

I - enquanto não resolvida, em outro processo de qualquer natureza, questão prejudicial da qual decorra o reconhecimento de relação jurídica, da materialidade de fato ou de sua autoria;

II - a contar da emissão do relatório de sindicância, quando este recomendar aplicação de penalidade, até a decisão final da autoridade competente;

Neste sentido, se aplica os dispositivos do artigo 197 do Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civil do Estado do Rio Grande do Sul com aplicação subsidiária.

No entanto, ASSIS, não é totalmente favorável a essa posição, se manifestando da seguinte maneira:

A polêmica se inicia, e foi bem enfrentada por Rodrigo Alves Kunzler ao demonstrar a inexistência de correspondência entre as punições previstas para os servidores militares e aquelas previstas para os civis {...}.

Infelizmente, esta aplicação subsidiária de regras tão importantes como as da prescrição, sem que se encontre correspondência entre as faltas que podem ser aplicadas aos servidores de natureza diversa, civis e militares, fatalmente levará a questão à apreciação da justiça, para a definição da melhor postura da Administração Militar tendo em vista os objetivos colimados para a melhor prestação de seus serviços em prol da coletividade.

Contrariamente a esta argumentação apresentada por ASSIS, tem-se a Uniformização de Jurisprudência nº 01 do Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais (TJMMG), que julgou inconstitucional o artigo 90 da Lei 14.310/02 (Código de Ética e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais - CEDM), uma vez que esta mitigava os prazos da prescrição das transgressões disciplinares para que a Administração pudesse analisar e solucionar as transgressões disciplinares (PADM). Malgrado ainda que não trazia os momentos de interrupção e de suspensão destes prazos, bem como estipulava que os prazos de prescrição começavam a vigorar à partir do cometimento da infração e não do conhecimento da infração pela Administração.

Ainda os magistrados do TJMMG através da declaração incidental de inconstitucionalidade nº 01, descrevem como um verdadeiro despautério o artigo 200 da Resolução 3.666/02 (Manual de Processos e Procedimentos Administrativos Disciplinares - MAPPAD), visto que ele torna imprescritíveis as transgressões disciplinares. Tal afirmativa baseia-se no fato que o artigo 200 do MAPPAD estabelece apenas prazo para início das apurações. Ou seja, uma vez iniciado o procedimento, não há prazo para ser encerrado.

Mediante a declaração de inconstitucionalidade, os magistrados do TJMMG tiveram que se manifestarem a respeito da maneira que seriam estabelecidos os prazos da prescrição das transgressões disciplinares da Policia Militar de Minas Gerais.

Com isso, ficou estabelecido que os prazos das prescrições das transgressões disciplinares teriam os mesmos parâmetros da Lei Estadual nº 869, de 05 de julho de 1952 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de Minas Gerais), que estabelece os prazos de prescrição de 02 (dois) anos para as sanções disciplinares que não acarretem a exclusão do serviço público; 04 (quatro) anos, para os casos em que a exclusão decorrer de abandono de cargo, e de 05 (cinco) anos para os demais casos de exclusão.

Neste contexto, foi aplicado o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de Minas Gerais no caso concreto. Em que pese à extensão do texto, por uma questão de importância argumentação e a construção jurídica realizada nos votos dos magistrados do TJMMG reprisam-se e comentam-se alguns trechos de extrema importância e que levam a reflexão constante no voto do Exmo Dr. Juiz FERNANDO GALVAO DA ROCHA, Revisor e Relator do Acórdão:

UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 01

Relator: Juiz Cel BM Osmar Duarte Marcelino

Revisor: Juiz Fernando Galvão da Rocha

Origem: Apelação Cível nº 238 – Proc. 462/07 – AC – 1ª AJME

Julgamento: 06/08/2008

Publicação: 04/09/2008

Relator p/acórdão: Juiz Fernando Galvão da Rocha

Decisão: Majoritária. DERAM PROVIMENTO AO PEDIDO DE

UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA PARA APLICAR OS PRAZOS

ADOTADOS PELA LEI ESTADUAL Nº 869, DE 05 DE JULHO DE 1952. O JUIZ

RELATOR FICOU VENCIDO. RELATOR PARA O ACÓRDÃO O JUIZ

FERNANDO GALVÃO DA ROCHA.

[...] Não há dúvidas de que, por expressa previsão constitucional, as instituições militares são regidas por lei específica. Mas a regulamentação específica só se impõe quanto aos aspectos peculiares que diferenciam as instituições militares das instituições civis e o prazo de prescrição da sanção disciplinar é tema que não comporta qualquer distinção no trato de militares e civis. Prova candente de que não há justificativa para o tratamento diferenciado é a regulamentação para a prescrição da pretensão punitiva da Administração Militar da União. O Decreto nº 4.346, de 26 de agosto de 2002, aprovou o Regulamento Disciplinar do Exército – R 04. No referido Decreto, consta toda a regulamentação do poder disciplinar exercido no âmbito das unidades do Exército brasileiro, com a definição das infrações disciplinares, das respectivas sanções e das autoridades competentes para aplicá-las. Entretanto, não há qualquer dispositivo que trate da prescrição da pretensão disciplinar. A ausência de previsão no Decreto R 04 indica que os militares do Exército estão submetidos às mesmas regras de prescrição estabelecidas para os servidores civis da União, como se pode constatar do acórdão da Apelação Cível nº 2002.39.00.0012620/PA, julgada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, sendo relator o eminente Desembargador Federal Hilton Queiroz. Este fato desabilita o argumento de que os militares devam ter regulamentação em lei específica para o tema da prescrição da punição disciplinar. Pode-se constatar que a União possui os mesmos prazos para a imposição de sanção disciplinar ao soldado do Exército e ao agente de polícia federal, muito embora os referidos servidores públicos exerçam funções absolutamente distintas. Isto significa que, no que diz respeito à prescrição da pretensão punitiva, se a condição de militar não é juridicamente relevante para estabelecer tratamento diferenciado para os militares do Exército, da mesma forma, não pode ser considerada relevante para estabelecer tratamento diferenciado para os militares estaduais.

Nestes trechos, verifica-se que o magistrado esclarece que não há diferenciação entre os civis e militares no trato de questões relevantes de ordem jurídica, no caso concreto, a prescrição da transgressão disciplinar. Faz referencias a legislação federal que é aplicada aos militares das forças armadas, especificamente o exército, quando se trata do caso de prescrição disciplinar.

[...] Os prazos prescricionais aplicados aos casos que envolvem os militares do Exército e os demais servidores da União são escalonados de maneira proporcional à gravidade da sanção a ser aplicada, o que revela o tratamento isonômico conferido aos servidores federais. No âmbito do Estado de Minas Gerais, não se pode entender que inexista previsão legal para os prazos de prescrição das sanções disciplinares. Se não houvesse previsão, seria possível entender pela aplicação do prazo único e costumeiro de 05 (cinco) anos. No entanto, a prescrição para a aplicação de sanções administrativas aos servidores civis, entre os quais se destacam os policiais civis do Estado de Minas Gerais, encontra-se submetida aos termos da Lei Estadual nº 869, de 05 de julho de 1952. Do mesmo modo como acontece em relação aos prazos para a prescrição da pretensão punitiva da Administração Federal, a lei estadual estabeleceu prazos escalonados proporcionalmente em relação à gravidade da sanção disciplinar. O art. 258 da referida lei dispõe que “as penas de repreensão, multa e suspensão prescrevem no prazo de dois anos e a de demissão, por abandono do cargo, no prazo de quatro anos”. A previsão legal para a prescrição da pena de demissão somente se refere aos casos de abandono do cargo, não havendo previsão de prazo que se apresente proporcional aos casos mais graves de infração disciplinar. Nos casos graves, diante da omissão da lei, o costume administrativo ou, em outras palavras, a moralidade administrativa indica que a prescrição se verifica em 05 (cinco) anos.

Nesta parte o magistrado, cita a forma de escalonamento adequado para equiparar o tipo de transgressão da legislação civil com a militar.

[..]Não vislumbro qualquer inconstitucionalidade na aplicação do disposto na Lei Estadual nº 869/52 aos militares, no que diz respeito ao tema da prescrição administrativa. Os militares estaduais continuam a ser regulados por legislação específica, mas, afastada a incidência do art. 90 da Lei Estadual nº 14.310/2002, a referência legal a ser utilizada é oferecida pela Lei Estadual nº 869/52, pois sua utilização confere tratamento isonômico entre policiais civis e militares, como acontece com os servidores da União.

Adotar o entendimento sustentado pelo eminente Juiz Relator, data vênia, conduziria a tratamento desigual quando policiais civis e militares forem co-autores de um mesmo fato considerado como infração disciplinar.

Neste momento, o magistrado firma a posição desta pesquisa, no sentido que não há impedimento legal de usar-se os prazos prescricionais de legislação civil na legislação militar, em que pese a natureza diversa.

[...] Portanto, entendo que a solução juridicamente mais adequada é continuar considerando inconstitucional o art. 90 do CEDM e sendo aplicáveis à prescrição da pretensão punitiva da administração militar os prazos de 02 (dois) anos para as sanções disciplinares que não acarretem a exclusão do serviço público; 04 (quatro) anos, para os casos em que a exclusão decorrer de abandono de cargo, e 05 (cinco) anos para os demais casos de exclusão.

Finalmente, o magistrado fixa os prazos prescricionais a serem aplicados nas transgressões disciplinares da polícia militar de Minas Gerais de acordo com a Lei Estadual 869/52 que dispõe do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de Minas Gerais.

Com isso, em que pese argumentos contrários que devem ser respeitados, traçando uma relação com o Regulamento Disciplinar da Brigada Militar (Decreto Estadual 43.245/04) que não possui o dispositivo da prescrição da transgressão disciplinar e a lei complementar nº 10.990/97 (Estatuto dos Servidores Militares da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul) que no seu artigo 159 remete, nos casos omissos do Estatuto, para a Lei Complementar 10.098/94 (Estatuto e Regime Jurídico único dos Servidores Públicos Civil do Estado do Rio Grande do Sul.), vislumbra-se que não há nenhuma inconstitucionalidade ou anomalia em aplicar o artigo 197 da Lei Complementar 10.098/94 aos militares da Brigada Militar quando ocorrer a possibilidade da prescrição da transgressão disciplinar militar.

Mediante o exposto, traçando-se uma comparação entre as transgressões disciplinares aplicadas na Lei Complementar 10.098/94 com a lei complementar nº 10.990/97 de maneira proporcional à gravidade da sanção a ser aplicada (tratamento isonômico), conforme aplicou o TJMG, tem-se o seguinte quadro:

Quadro Comparativo prescricional:

Lei Complementar 10.098/94

Decreto 43.245/04 (RDBM) Prescrição
(Lei Complementar 10.098/04)

Repreensão

Advertência ou Repreensão

Seis meses (06)

Suspensão

Detenção

Doze meses (12)

Demissão Licenciamento a bem da Disciplina ou exclusão a bem da disciplinar (Conselho de Disciplina)

Vinte e quatro meses (24)

Fonte: Elaborado pelo autor.

Não há o que se falar em prisão, uma vez que se aplica apenas para atender determinação judicial militar.

Quanto ao inicio da contagem dos prazos prescricionais, de acordo com o §1º do artigo 197 da Lei Complementar 10.098/94, estes começam a fluir a partir da data do conhecimento do fato, por superior hierárquico.

Conforme visto anteriormente, o conhecimento da transgressão disciplinar se dará de acordo com o item 06 do anexo II do RDBM.

Em que pese os procedimentos investigatórios (IPM e Sindicância) serem motivos da suspensão da contagem de prazos da prescrição disciplinar, como será visto adiante, esclarece-se que estas transgressões disciplinares previstas na letra “b” do item 06 do anexo II do RDBM (conclusões de Procedimentos Administrativos Investigatórios – Inquérito Policial Militar, Sindicância, Inquérito Técnico, Auditorias e inspeção Correcional) são aquelas que foram descobertas no decorrer da investigação e não aquelas que a administração tinha conhecimento antes da instauração do procedimento investigatório.

4.4 Suspensão e Interrupção da prescrição

É de fundamental importância definir o momento que interrompe ou suspende a prescrição da punição disciplinar, uma vez que afeta diretamente o cálculo dos prazos da prescrição.

Neste sentido, segundo a doutrina, suspensão da prescrição consiste na situação em que o curso do prazo durante certo período fica inerte, com um intervalo, recomeçando a correr depois do motivo que suspendeu a contagem dos prazos. Com efeito, a contagem segue somando o tempo que já havia decorrido.

Quadro de suspensão da pretensão punitiva: prescrição em dois anos

I------------------------------I______________________I---------------------------I

DECORRIDO 01 ANO SUSPENSÃO 01 ANO SEGUE + 01 ANO

Fonte: elaborado pelo autor

A doutrina se posiciona dizendo que suspendem os prazos quando autorizado o sobrestamento do feito disciplinar para aguardar decisão judicial sobre o mesmo fato ilícito.

No entanto, está afastada esta possibilidade no caso do RDBM (§1º do artigo 7º) , uma vez que está consagrado tanto neste diploma legal como na lei complementar 10.990/97( §2, que dispõe do Estatuto dos servidores militares da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul, a independência das esferas.

Desse modo, é concretizado na Brigada Militar, devido estes dois dispositivos, que a apuração da transgressão disciplinar não fica aguardando a decisão judicial.

Quanto à interrupção da prescrição da punição, a doutrina se posiciona, dizendo que interrupção torna sem efeito temporal o lapso anteriormente decorrido. Noutras palavras, ocorrendo à interrupção dos prazos prescricionais, quando voltarem a fluir, inicia-se da contagem zero (0), ou seja, novo prazo recomeça a correr por inteiro.

Quadro de interrupção da pretensão punitiva: prescrição em dois anos

I--------------------------------I______________________I------------------------------------I

DECORRIDO 01 ANO INTERRUPÇÃO 01 ANO INICIA-SE NOVAMENTE A

CONTAGEM DE DOIS ANOS

Fonte: Elaborado pelo autor

Desta forma, a doutrina considera como casos de interrupção da contagem do prazo prescricional a instauração de Sindicância e Processo Administrativo Disciplinar.

Corrobora com esta afirmativa MARTINS ao argumentar que: ”Outra regra importante na disciplina da prescrição por transgressão disciplinar militar é que a abertura do processo administrativo disciplinar militar interrompe a prescrição”.

Nesta esteira, a Lei Complementar 10.098/94 no seu artigo 197 trata do tema prescrição, e nos §4º e 5º, os casos de interrupção e suspensão da prescrição disciplinar.

Neste sentido, tem-se a seguinte redação:

Art. 197 - A aplicação das penas referidas no artigo 187 prescreve nos seguintes prazos:

I - ............................................

§ 4º - A prescrição interrompe-se pela instauração do processo Administrativo disciplinar.

§ 5º - Fica suspenso o curso da prescrição:

I - enquanto não resolvida, em outro processo de qualquer natureza, questão prejudicial da qual decorra o reconhecimento de relação jurídica, da materialidade de fato ou de sua autoria;

II - a contar da emissão do relatório de sindicância, quando este recomendar aplicação de penalidade, até a decisão final da autoridade competente;

III - a contar da emissão, pela autoridade processante de que trata o § 4º do artigo 206, do relatório previsto no artigo 245, até a decisão final da autoridade competente.

Analisando o dispositivo, verifica-se que diferentemente que a doutrina afirma, os casos de interrupção se operam somente quando instaurada o PADM.

Quanto o tempo que ficará interrompido os prazos prescricionais, o Supremo Tribunal Federal devido o julgamento de uma série de mandados de segurança, tem firmado jurisprudência que serão os prazos legais para confecção da Sindicância e Processo Administrativo Disciplinar (prazo desde a portaria até a solução).

No entanto, salienta-se que o STF firmou jurisprudência com base na Lei 8.112/90 (Regime Jurídicos Único dos Servidores Públicos Civis da União), que não prevê a suspensão dos prazos prescricionais, apenas a interrupção.

Neste sentido, a jurisprudência firmada pela Excelsa corte deve ser interpretada de forma que a interrupção prevista no §4º do artigo 197 da Lei Complementar 10.098/94 somente possui validade para o Processo Administrativo Disciplinar, visto o dispositivo prever a interrupção a partir da instauração de Processo Administrativo Disciplinar, enquanto que o §5º do mesmo dispositivo prevê a suspensão para os casos de instauração de IPM, Sindicância, etc.. Devendo-se fazer um cotejamento com o RDBM quanto aos prazos do PADM, que são em média treze (13) dias, sendo um (01) dia para a instauração da Portaria do PADM, um (01) dia para a entrega da Portaria para o encarregado, três (03) da notificação do acusado pelo encarregado até a audiência de justificação e oito (08) dias para a solução da autoridade nomeante, tomando como base o artigo 56 do RDBM que prevê oito (08) dias para a decisão dos recursos disciplinares.

Salienta-se que o RDBM não prevê prazos para a realização do PADM, visto que este é norteado pelo principio da celeridade, conforme preceitua o parágrafo único do artigo 28 do RDBM.

Quanto aos casos de suspensão, estes se operam de forma diversa, o qual se deve fazer uma interpretação para cada item do §5º do artigo 197 da Lei complementar 10.098/94 em harmonia com o RDBM.

Quanto ao inciso I do §5 do artigo 197 da Lei complementar 10.098/94, ocorrerão à suspensão da contagem dos prazos da prescrição quando ocorrer à instauração da Sindicância Policial Militar,Inquérito Policial Militar, ou Inquérito Técnico, uma vez que estes procedimentos visam reconhecer relação jurídica de materialidade ou apontar autoria de delito (transgressão da disciplina ou indícios de crime). Da mesma maneira, ao final da Sindicância, Inquérito Policial Militar ou Inquérito Técnico quando realizado o relatório que apontar transgressão disciplinar até a decisão final da autoridade nomeante (inciso II do §5º do artigo 197 da Lei complementar 10.098/94.

No caso do inciso III do §5º, este dispositivo está intimamente ligado a Lei complementar 10.098/94, não se encontrando equiparação na legislação militar.

4.5 Prescrição penal

A prescrição penal é objeto de estudo deste trabalho uma vez que é usada subsidiariamente ou analogicamente, momento que se deve fazer uma análise desta com o §3º do artigo 197 da Lei Complementar 10.098/94 (Estatuto e Regime Jurídico único dos Servidores Públicos Civil do Estado do Rio Grande do Sul), visto que esta possui a seguinte redação:

Art. 197 - A aplicação das penas referidas no artigo 187 prescreve nos seguintes prazos:

I ...................................................

§ 1º .............................................

§ 3º - Quando as faltas constituírem, também, crime ou contravenção, a prescrição será regulada pela lei penal.

Neste sentido verifica-se que nos casos das transgressões disciplinares que incidirem igualmente em crime, a prescrição da transgressão disciplinar ocorrerá por conta da prescrição penal, conforme estabelece os artigos 124 a 133 do Código Penal Militar.

Com efeito, a doutrina não se manifesta contrária quando ocorrem estes casos de prescrição que são previstos na legislação administrativa.

Mediante isso, verifica-se que os prazos da prescrição decorrem da quantidade de pena abstrata ou concreta a ser aplicada ao apenado. Explicando que a pena abstrata é aquela prevista em lei (exemplo: embriaguez em serviço = pena de detenção de seis meses a dois anos), enquanto que a pena concreta é aquela aplicada pelo juiz quando da sentença (exemplo: Embriaguez em serviço = juiz aplica um ano de detenção).

Nesta esteira, quando se tratar da prescrição da pretensão punitiva, leva-se em consideração a pena abstrata aplicada, e quando for à prescrição da pretensão executória considera-se a pena concreta.

Esclarece-se que a prescrição da pretensão punitiva e prescrição executória serão tratadas adiante, visto que são espécies da prescrição penal.

Com o intuito de exemplificar, JESUS nos demonstra o seguinte quadro referente à prescrição da pretensão punitiva:

Máximo da pena privativa de liberdade Prazo prescricional

+ de 12 anos = 20 anos

+ de 08 a 12 anos = 16 anos

+ de 04 a 08 anos = 12 anos

+ de 02 a 04 anos = 08 anos

De 01 a 02 anos = 04 anos

Menos de 01 ano = 02 anos

Fonte: JESUS, Damásio de. Prescrição Penal. 19ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010.

Em regra as transgressões disciplinares do Regulamento Disciplinar da Brigada Militar que ensejem crime militar (faltas disciplinares crime), se operam na faixa de menos de 01 ano até 04 anos.

Neste diapasão, têm-se duas espécies de prescrição penal previstas na legislação penal, que são a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória.

4.6 Prescrição da Pretensão Punitiva

Esta espécie de prescrição ocorre antes de transitar em julgado a sentença, sendo regulada pelo artigo 124 do CPM, conforme anteriormente explicado e demonstrado no quadro acima que possui a mesma base de cálculo que foi apresentado por JESUS.

Diferencia-se o Código Penal Militar do Código Penal Comum apenas no fato que está previsto a pena de morte em caso de guerra (Livro II – Dos crimes Militares em tempo de Guerra), e esta prescreve em 30 anos (artigo 125, I do CPM).

Com o intuito apenas de marcar, há a ainda a prescrição intercorrente e a prescrição retroativa, os quais não serão tratados, visto que são subespécies da prescrição da pretensão punitiva.

4.7 Prescrição executória

Esta espécie de prescrição ocorre depois do transito em julgado da sentença final.

Desta forma, seria a prescrição que pode ocorrer caso o Estado não exerça a sua pretensão executória e faça o apenado cumprir a pena dentro de um prazo, que foi estabelecido anteriormente, baseado na pena em concreto, ou seja, aquela pena aplicada pelo juiz.

A melhor definição de prescrição executória é a dada por JESUS:

Com trânsito em julgado da sentença condenatória, o direito de punir concreto se transforma em jus executionis: o Estado adquire o poder-dever de impor concretamente a sanção imposta ao autor da infração penal pelo Poder Judiciário. Pelo decurso do tempo o Estado perde esse poder-dever e perde o direito de exercer a pretensão executória.

[...} Cuidando-se, entretanto, de prescrição da pretensão executória, não há exclusividade de nenhuma espécie de pena: o prazo prescricional varia de acordo com a espécie e quantidade de pena imposta pelo Juiz na sentença condenatória.

Ainda não devem ser desconsideradas quando da aplicação da pena imposta, os agravantes e causas de aumento de pena, que podem ser reconhecidas pelo Juiz quando da sentença.

Em que pese ter sido estabelecido uma regra geral para a aplicação da prescrição penal neste estudo, há outras regras especificas que não serão analisadas, visto que se haveria de se estabelecer novas discussões doutrinárias e jurisprudenciais que não são objeto de estudo neste trabalho.

De outra forma, salienta-se que a prescrição executória não é bem acatada pela doutrina administrativista, nem pelos tribunais, nem pela justiça disciplinar interna e nem pelos órgãos oficiais da administração pública, visto que não há nenhum diploma disciplinar administrativo que regulamente este tipo de prescrição.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Historicamente os Regulamentos Disciplinares da Brigada Militar não possuem o dispositivo da prescrição da transgressão disciplinar no seu texto. No entanto, a prescrição da transgressão disciplinar é aplicada no Direito Administrativo, e a falta deste dispositivo legal nos regulamentos disciplinares gera discussões na doutrina e jurisprudência.

Neste contexto, ao se tratar do tema prescrição disciplinar, não há como se dissociar do Processo Administrativo Disciplinar (PADM), uma vez que estes estão intimamente ligados entre si.

O Decreto Estadual 43.245/04 (RDBM) não possui este dispositivo legal, sendo que a lei complementar nº 10.990/97 (Estatuto dos Servidores Militares da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul) no seu artigo 159 remete, nos casos omissos do Estatuto da Brigada Militar, para a Lei Complementar 10.098/94 (Estatuto e Regime Jurídico único dos Servidores Públicos Civil do Estado do Rio Grande do Sul.).

O artigo 197 da Lei Complementar 10.098/94 regula a prescrição, e em que pese discordância minoritária da doutrina, que não é favorável a aplicação subsidiária deste Estatuto no caso concreto, o Tribunal Militar de Minas Gerais, através da Uniformização de Jurisprudência nº 01 julgou inconstitucional o artigo 90 da Lei 14.310/02 (Código de Ética e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais - CEDM), e estabeleceu quais parâmetros que deveriam ser seguidos pela Polícia Militar de Minas Gerais nos casos de prescrição disciplinar.

Mediante isso, ficou estabelecido que os parâmetros seriam os mesmos da Lei Estadual nº 869, de 05 de julho de 1952 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de Minas Gerais), com isso firmando através de argumentos e fundamentos jurídicos de extrema relevância a mesma posição defendida nesta pesquisa, ou seja a possibilidade de aplicação subsidiária de Estatuto de natureza civil, quando ocorrer a prescrição de transgressão disciplinar militar.

Mediante isso, não há qualquer impedimento legal de aplicar subsidiariamente o artigo 197 da Lei Complementar 10.098/94, sendo estabelecido por equiparação de transgressões disciplinares que a advertência ou repreensão prescrevem em seis meses, a detenção em doze meses e o licenciamento a bem da disciplina ou exclusão a bem da disciplina prescrevem em 24 meses.

O inicio da contagem dos prazos prescricionais operam-se a partir do conhecimento da transgressão disciplinar pela Administração.

Quanto à suspensão e interrupção dos prazos se operam de acordo com o inciso §4 e §5º do artigo 197 da Lei Complementar 10.098/94, sendo que ao instaurar a sindicância ou Inquérito Policial Militar os prazos são suspensos até o relatório final da autoridade nomeante, e ao instaurar o PADM os prazos são interrompidos.

Neste contexto, a interrupção se manterá até findar os prazos legais para realização do procedimento, conforme vem firmando jurisprudência o STF. Neste caso, dentro de um principio de razoabilidade, visto que o RDBM não possui previsão da confecção do PADM, e deve ser célere, estipulam-se treze (13) dias a partir da instauração da Portaria do PADM para que os prazos prescricionais fiquem interrompidos.

Nos casos das transgressões disciplinares crime se aplica a prescrição penal da pretensão punitiva de acordo com o § 3º o artigo 197 da Lei Complementar 10.098/94.

Quanto à prescrição executória, a doutrina e a jurisprudência não são favoráveis a sua aplicação analogicamente, sendo que desta forma a sua aplicação não é adequada no caso concreto.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.
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ROCHA, Daniel Machado da, LUCARELLI, Fábio Dutra e MACHADO, Guilherme Pinho. Comentários à Lei do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
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SCHMITT, João Carlos. O poder administrativo disciplinar e o devido processo legal. Porto Alegre: imprensa livre, 2004.
SOUZA, Kefren Castro de, A Defesa Técnica no Conselho de Disciplina: Face a Súmula 343 do STJ e Súmula Vinculante nº 5 do STF.Canoas, Centro Universitário RITTER dos REIS, 2008.

ENCONTRO DE CORREGEDORES DO PODER EXECUTIVO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Professor Juarez Junior e Corregedores do Espírito Santo

Os servidores que atuam nas corregedorias e nas comissões processantes do Espírito Santo se reuniram nesta sexta-feira (05 de agosto de 2011), no Encontro de Corregedores do Poder Executivo Estadual. O evento foi realizado pela Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos (SEGER), no auditório do Edifício Fábio Ruschi – Centro – Vitória – ES e teve como objetivo capacitar os participantes sobre “Técnicas de investigação e entrevista no procedimento disciplinar”,

“O tema abordado no encontro é de fundamental importância. O serviço público precisa estar em constante evolução, as corregedorias lidam com assuntos que exigem bastante cuidado, portanto, quanto mais técnicas e mais ferramentas para que se possa realizar um melhor trabalho, com certeza os processos irão se desenvolver também da melhor maneira possível”, disse o secretário de Estado de Gestão e Recursos Humanos, Heraclito Amancio Pereira Junior, durante a abertura do evento.

O tema “Técnicas de investigação e entrevista no procedimento disciplinar” foi ministrado pelo Professor Juarez Gomes Nunes Junior, que é Bacharel em Direito e em Segurança Pública, Especialista em Direito Constitucional e Direito Militar, além de possuir Aperfeiçoamento em Mediação de Conflitos.

Durante a manhã o palestrante falou sobre os fundamentos do processo administrativo disciplinar e na parte da tarde destacou as técnicas de interrogatório e entrevista.

O objetivo do encontro é aperfeiçoar as técnicas utilizadas na condução dos processos administrativos, que tramitam nas corregedorias dos órgãos do Governo.

Os processos analisados pela Corregedoria da SEGER são oriundos das Secretarias de Estado, exceto da Procuradoria Geral do Estado (PGE), Defensoria Pública, Polícia Civil, Polícia Militar, Secretarias de Estado da Educação (SEDU), da Justiça (SEJUS), da Saúde (SESA) e da Fazenda (SEFAZ), que possuem suas próprias corregedorias.

As Secretarias e Órgão que estavam representados no evento que reuniu cerca de 200 pessoas foram: Corregedoria SEGER, Polícia Civil, Polícia Militar, Polícia Federal, Defensoria Pública, Junta Comercial, Tribunal de Contas, Detran, IASES - Instituto de Atendimento Socioeducativo do Espírito Santo, INCAPER - Instituto Capixaba de Pesquisa, Assistência Técnica e Extensão Rural, IEMA - Instituto Estadual de Meio Ambiente e Recursos Hídricos, IPAJM - Instituto de Previdência dos Servidos do Estado do Espírito Santo, SEDU - Secretaria de Educação, SEFAZ - Secretaria da Fazenda, SESA - Secretaria da Saúde, SECONT - Secretaria de Estado de Controle e Transparência, SECULT - Secretaria de Estado da Cultura, DER - Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Espírito Santo, IDAF - Instituto de Defesa Agropecuária e Florestal do Espírito Santo, IPEM - Instituto de Pesos e Medidas do Estado do Espírito Santo, RTV - Rádio e Televisão Espírito Santo, PRODEST - Instituto de Tecnologia da Informação e Comunicação do Estado do Espírito Santo, Corpo de Bombeiros Militar, SESP - Secretaria de Segurança Pública e Defesa Social e SEJUS - Secretaria de Justiça.

Ainda contou-se com a presença de um Oficial da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais.

Fonte: Secretaria de Gestão e Recursos Humanos do Estado do Espírito Santo.

MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - Sindicâncias e Termo de Ajustamento de Conduta - 2ª Edição - Editora Nova Aliança.

  

A obra

Prof. Austregésilo Brito (PI), o autor e eu.

PREFÁCIO

"Tenho em mãos a 2ª edição da obra MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR, revisada e atualizada pelo autor, professor Austregésilo Brito. Trata-se de um livro de singular importância para os operadores da complexa matéria que cerca o controle da disciplina no serviço público..."

Léo da Silva Alves 

In company

DIREITO E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - TRE/Ce - UNIFOR

Turma abril de 2011

No final de março e início de abril deste ano contei com a presença carinhosa e dedicada de 36 (trinta e seis) servidores do Tribunal Regional Eleitoral do Ceará no primeiro curso de Direito e Processo Administrativo Disciplinar Constitucional. Evento realizado em parceria com a Universidade de Fortaleza - UNIFOR.

Foram momentos de muito proveito e desde já agradeço aos velhos e novos amigos que conquistei nessa ocasião.

Direito Administrativo Militar

ISBN: 9788530932046
Editora: Método
Edição: 1ª Edição
Acabamento: Brochura
Formato: 160x230 cm
Paginas: 512
Autor(s): Jorge Luiz Nogueira de Abreu
Ano Publicação: 2010

Direito Administrativo Militar, esse desconhecido dos círculos acadêmicos convencionais. A grande especialidade – aliada, por que não dizer, ao profundo desinteresse – no tocante à situação jurídica desses servidores da Pátria, traduz-se na considerável dificuldade para o acesso à bibliografia especializada. Nesse sentido é que foi lançado, pela editora Método, o livro “Direito Administrativo Militar”, de Jorge Luiz Nogueira de Abreu.

O próprio autor menciona essa grande lacuna. De fato, para suprir a demanda de estudo do Direito Administrativo Militar, bem como o preparo de candidatos a concursos militares, ou de Magistratura, Promotoria ou Defensoria castrenses, era necessária uma obra que fosse ao mesmo tempo abrangente nos assuntos tratados e sintética no conteúdo.

Tratar de assuntos tão vastos requer bastante preparo e experiência, e o autor possui ambos. Além de advogado militante na área administrativa militar, Jorge Luiz Nogueira de Abreu também é pós-graduado em Direito Militar e leciona a disciplina no Núcleo de Concursos Especial (NUCE). Além da experiência acadêmica, ele foi procurador do Estado de Pernambuco, integrou a 7ª Circunscrição Judiciária Militar e, com um grande diferencial, é oficial da reserva não remunerada da Força Aérea Brasileira, tendo prestado serviços jurídicos na Base Aérea do Recife (BARF). Nota-se a familiaridade do autor com a matéria a qual ele se dispõe a expor não apenas oriunda de intensa pesquisa, mas especialmente pela vivência no meio militar. O meio castrense é revestido de peculiaridades que precisam do trato adequado, sobretudo quanto à compatibilidade de seus atos e legislação correlata com a Constituição da República em vigor. Essa, aliás, é uma preocupação recorrente na obra, que traz julgados de Cortes Superiores de Justiça e questões polêmicas, como a possibilidade de habeas corpus para questionar ordens que firam os princípios basilares do militarismo, quais sejam a hierarquia e a disciplina; discute-se também a recepção de leis e decretos emitidos sob a égide de Constituição anterior, além da questão referente ao limite de idade para admissão em cursos de formação das escolas militares.

O livro conta ainda com o exame pormenorizado do Estatuto dos Militares – Lei 6.880/1980, dos Regulamentos Disciplinares de cada Força Armada e dos Conselhos de Disciplina e Justificação, competentes para julgar, administrativamente, graduados e oficiais, respectivamente. Chama atenção o cuidado e a importância dados ao militar e sua situação, tanto na ativa como na reserva, suas prerrogativas e direitos remuneratórios. Os integrantes do Serviço Militar Inicial – ou Obrigatório –, os Temporários, os denominados “MFDV” – estudantes de Medicina, Farmácia, Odontologia e Veterinária que prestam o serviço inicial depois de concluído o curso superior, além dos integrantes das Forças Auxiliares – Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares – têm tratamento especial.

Resumo da ópera - Estar diante de uma obra como essa, às vésperas de um concurso como o de Admissão ao Quadro Complementar de Oficiais da Aeronáutica (QCOA) – que cobra Direito Administrativo Militar em seu edital – transmite segurança ao candidato. Os resumos, testes de própria lavra ou de concursos já realizados, a linguagem objetiva e direta, fazem desse lançamento obra indispensável para quem almeja uma vaga em concursos da área militar.

O RECOLHIMENTO TRANSITÓRIO À LUZ DA DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO.

Francisco Teógenes Freitas Hortêncio

Bacharel em Direito

Em defesa dos direitos individuais, para não serem tratados de maneira indigente.

Todo homem nasce livre, e ao fazer por onde desaparecer ou mitigar esse direito divino, e por isso sagrado, sofrerá as conseqüências cerceadoras oriundas das leis.

Em nome da harmonia social que enseja as mais elevadas aspirações de uma paz reinante entre os cidadãos do mundo, essa liberdade há que ser respeitada na medida em que se obedeça aos ditames legais, morais e éticos de uma comunidade.

A liberdade plena, característica do estado natural do homem, teve que passar por um processo de relativização para que os direitos individuais pudessem sobreviver à sanha dos mais fortes e assim evitar que os indivíduos se conflitassem e se auto-eliminassem, uns sobrepondo-se a outros.

O homem se viu obrigado a abrir mão de certos direitos, até então absolutos, sujeitando-se a um acordo coletivo de respeito mútuo em prol de uma convivência suportável, com o intuito de manter outros invioláveis.

Nesse sentido José Armando da Costa diz que:

“Com o surgimento do contrato social – que opera a transformação da sociedade natural em comunidade politicamente organizada – o homem, na concepção de Rousseau, perde a liberdade natural e ganha a liberdade civil. Esta sofre derrogações de índole publicística, a fim de ajustar-se às aspirações da vida em coletividade; enquanto aquela desconhece qualquer tipo de golpeamento.” (1) .

Com esse novo panorama a liberdade deixou de ser absoluta para tornar-se regra com exceções a exigir que as condutas transgressivas se ajustassem aos padrões legais.

A lei é a fonte que estabelece e legitima essas derrogações, assim como assegura a inviolabilidade do direito natural de ir e vir.

Surgindo a necessidade da medida excepcional de impor limites à liberdade de locomoção, tal efetivação deve ser filtrada na ponderação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

A lei visa também imunizar o ato restritivo de liberdade da possível contaminação das discricionariedades administrativas que muitas das vezes, ao transpor a moldura desenhada pela oportunidade e conveniência, chega a beirar o arbítrio.

Inadmissível é aceitar que uma medida excepcional e odiosa como é o cerceamento da liberdade fique sujeita ao humor ou as convicções de idéias preconcebidas de quem é competente para decretá-la.

Quanto a isso, advertiu Cesare Beccaria:

“Um erro tão comum quanto contrário ao fim social, que é o sentimento da própria segurança, consiste em deixar ao magistrado executor das leis o arbítrio de prender um cidadão... a prisão é uma pena que, por necessidade e diversamente de qualquer outra, deve preceder a declaração do delito.” (2)

Isso reforça a imprescindibilidade de existir algo concreto como, e.g, um delito ou algo congênere cuja reprovação legal possibilite aplicar à medida restritiva, não com automatismo, mas como decisão ponderada e excepcionalmente necessária.

Nessa linha de pensamento, Fernando da Costa Tourinho Filho diz que:

“O juiz deve ser prudente e mesmo avaro na decretação da prisão provisória. Há alguns perigos contra os quais deveriam premunir-se todos os juízes, ao menos os de bem: a) o perigo do calo profissional que insensibiliza. De tanto mandar prender há juízes que terminam esquecendo os inconvenientes da prisão. Fazem aquilo como ato de rotina... b) o perigo da precipitação, do açodamento, que impede o exame maduro das circunstâncias e conduz a erro; c) o perigo do exagero que conduz o juiz a transformar suspeitas vagas em indícios veementes.” (3)

O mandamento inscrito no art. 5º, LVII, na Carta Magna da República do Brasil proclama que todos são inocentes até que se prove o contrário, avalizando o direito à liberdade como pressuposto fático e jurídico de um Estado de Direito Democrático.

Prender alguém é ato da mais alta seriedade e requer medida motivada nos fatos e justificada na lei. Isso em decorrência da prática de delito penal ou de transgressão disciplinar castrense. Essa decisão deve ser esculpida no devido processo legal, com a abrangência das garantias individuais a ele inerentes.

Ressalte-se que, mesmo respondendo a processo penal ou administrativo, ergue-se em proteção do acusado o escudo da presunção de inocência. Requisito este que já vem de há muito regulado no art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão

“Todo homem é presumidamente inocente até ter sido demonstrada a sua culpabilidade; se indispensável prendê-lo, qualquer rigor que seja necessário para atingir este fim deve ser severamente reprimido pela lei.”(4)

O que tem relevo nesse princípio é a orientação para que o respeito à dignidade humana deva prevalecer na relação estrutural de desigualdade entre Estado e Indivíduo.(5)

A necessidade das prisões provisórias (processuais) se verifica no curso de um processo legal. E desde, obviamente, que haja indícios de autoria e materialidade, aditivados com o periculum in mora. Este evidenciado em face da ineficácia da persecução penal e a incerteza da aplicação da pena em face de interferência do acusado.

De acordo com a doutrina, são taxativamente consideradas medidas coercitivas provisórias: a prisão em flagrante delito, a prisão preventiva, prisão temporária, prisão resultante de sentença de pronúncia, prisão resultante de sentença condenatória recorrível.

O artigo 22º, inciso I da Constituição Federal diz que:

“Compete privativamente à União legislar sobre:

“I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico espacial e do trabalho.” (grifou-se)

Daí a razão de serem as prisões provisórias da alçada exclusiva da legislatura federal. Medidas estas que encontram assento tanto no código penal, quanto no processual penal, bem como em leis esparsas, desde que jorrem da mesma fonte legislativa.

Devido a isto, impõe reconhecer como prescindível a existência do artigo 26º da lei 13. 407/03 – Código Disciplinar da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do Ceará (6) - por se tratar de dispositivo com claro viés penal, concorrente com a legislação federal, de efetivação acessória sem a existência de um processo principal que a justifique.

Esse dispositivo, ao prevê a possibilidade do recolhimento transitório, instituto que inova o rol taxativo das espécies de prisões processuais, faz exsugir o perigo de ilegalidade pela inobservância da independência das instâncias penal, civil e administrativa.

Eis em que consiste o Recolhimento Transitório do servidor militar estadual previsto no art. 26º da Lei 13.407/03, vebis caput:

“O recolhimento transitório não constitui sanção disciplinar, sendo medida preventiva e acautelatória de ordem social e da disciplina militar, consiste no desarmamento e recolhimento do militar à prisão, sem nota de punição publicada em boletim, podendo ser excepcionalmente adotada quando houver fortes indícios de autoria de crime propriamente militar ou transgressão militar e a medida for necessária.”

À medida que se diz acautelatória fala que o militar estadual é recolhido à prisão sem nota de punição publicada em boletim, ou seja, sem exaurir o devido processo legal, com as garantias do contraditório e de ampla defesa, simplesmente porque ele inexiste a época da restrição.

Jayme Walmer de Freitas (7) leciona que uma das “características da prisão cautelar é a de acessoriedade por destinar-se ao resultado de outro processo”.

José Frederico Marques (8) esclarece que as providências cautelares se ligam, instrumentalmente, ao processo cujo resultado visa garantir.

A doutrina é pacifica quanto ao valor acessório das prisões cautelares, do seu efeito prático, legal e estritamente necessário ao andamento de preexistente processo principal. É um auxilio de caráter excepcional que visa inibir atitudes contrárias a apuração do ilícito e/ou aplicação da reprimenda correspondente.

De acordo com o princípio lógico de que o acessório segue o principal, não podem as prisões provisórias servir de atropelo ao devido processo legal, vilipendiando o direito de defesa. Seu objetivo é dá vazão às estritas necessidades do processo perscrutório. Transpor essa exigência legal transformar-se-á em antecipação da pena, em instrumento de vindita, em abuso de poder.

O recolhimento transitório tido como medida cautelar deve estar vinculado a um processo principal, caso contrário apresentar-se-á paramentado com as insígnias do oportunismo com o fim em si mesmo, tornando-se potencialmente odioso o encarceramento do militar como solução imediata a priorizar a Corporação em detrimento da pessoa humana e do devido processo legal.

O tratamento dado, até então, a esse instrumento acautelatório destoa de um dos principais fundamentos do Estado democrático de direito que é a dignidade da pessoa humana, cuja essência é respeitar o jus libertatis individual.

A inexistência de ordem judicial e de flagrante delito para o carcer ad custodiam também é patente. E aí, como justificar a castração do direito ambulatorial, “por cautela”, em decorrência de ato administrativo que de regra se pauta na discricionariedade, com efetividade fora do devido processo legal?

No caso de haver indícios de crime militar, usurpa-se a competência da Justiça Militar Estadual de decretar a prisão provisória – recolhimento transitório - pelo simples fato de inexistir requisição atinente, agindo ao alvedrio.

Exige-se tão somente, após a consumação da restrição de locomoção, a comunicação de sua efetivação àquele juízo o que o coloca na posição de marido traído, sendo o último saber, talvez por ser esse instrumento uma inovação das prisões processuais.

Ora, indícios são meras fumaças de um bom direito, e o que prevalece, até transitar em julgado a sentença condenatória, é a presunção de inocência.

O que dizer quando esses indícios forem de crimes de menor potencial ofensivo? Cujos autores, após lavrado o respectivo Termo Circunstanciado de Ocorrência, são liberados pela autoridade policial?

O absurdo se potencializa quando medida tão acre se dá sob a alegação de preservar o andamento das investigações para a sua correta apuração, sem dizer a que instrumento processual se prende.

Pois se estiver atrelada a algum inquisitório penal a medida adequada para resguardar o bom andamento do inquérito são as prisões processuais – preventiva ou temporária - cuja competência em decretá-las é do Poder Judiciário.

Por outro lado se a investigação se vincular a procedimento administrativo, tal medida se mostra eivada de desproporcionalidade e ilegalidade, face ao seu cunho penal.

Diz que o Recolhimento Transitório se dá em decorrência também da preservação da segurança pessoal do militar e da sociedade, em razão do militar: i) mostrar-se agressivo e violento pondo em risco a própria vida e a de terceiro ou ii) encontrar-se embriagado ou sob ação de substância entorpecente.

Mostrar-se agressivo ou violento pondo em risco a própria vida tem como prejudicado apenas quem assim se comporta, não havendo razão para aplicar-lhe medida de cunho penal em virtude do princípio da alteridade que veda a incriminação de conduta meramente subjetiva ou que não ofenda a nenhum bem jurídico. Encontrar-se embriagado ou sob efeito de substância entorpecente, também em decorrência do princípio da alteridade, impede o Direito de castigar o comportamento de alguém que esteja prejudicando apenas a sua própria saúde e interesse, pois o bem jurídico tutelado é sempre o interesse de terceiros.

A lei 11.343/06 – lei antidroga – traz no seu art. 4º, inciso I, que um dos princípios do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas se pauta no respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade, e para isso aboliu a previsão de pena privativa de liberdade para o usuário. Essa lei não reprime penalmente o vício, pois não tipifica a conduta de “usar” (9), de acordo com Fernando Capez.

Alcoolismo e/ou qualquer dependência química é matéria de saúde pública e não de reprimenda draconiana como a que estipula o art. 26º da lei 13.407/03.

Antes de se optar pelo encarceramento, mesmo que provisório, sob a alegativa de proteção do militar, deveria se combater as causas com acompanhamento psicossocial, com condições de trabalho menos estressante.

O limite de permanecer recolhido transitoriamente é de 05 dias, mesmo lapso estipulado para a prisão temporária - lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989 – contudo os requisitos que a justificam estão vinculados a prática incontestável de crime.

Tal posicionamento tem por objetivo: primeiro, chamar a atenção da importância de se vê o Direito como um sistema, cuja existência de mandamentos legais esparsos se obriga a filtrá-los nos princípios constitucionais, principalmente os da razoabilidade e proporcionalidade.

Segundo, questionar o fato de se deixar nas mãos de superiores hierárquicos decisões de intensa complexidade interpretativa quanto ao momento e a necessidade do recolhimento transitório, em virtude de se confundir com a prisão preventiva e/ou temporária.

Terceiro, o fato de a simples condição hierárquica ser insuficiente para legitimar a competência do ato em análise, principalmente quando o superior se mostra diletante no conhecimento de direito material e processual.

Assim, somos da opinião que a manutenção da disciplina não precisa se valer do recolhimento transitório com a roupagem dada pelo artigo 26 da lei 13.407/03, por ser instrumento que cria mais uma prisão provisória, sem caráter acessório de um processo principal e o pior, com o fim em si mesmo.

Notas:

1 Da COSTA, José Armando. Estrutura Jurídica da Liberdade Provisória, 2ª. ed. Brasília-DF: Brasília Jurídica, 1997, p. 15.

2 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Trad. Lúcia Guidicini. 2ª. Ed. 6ª. Tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 102-103.

3 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Prática de Processo Penal. 30ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 410.

4 DIREITOS decretados pela Assembléia Nacional Francesa em agosto de 1789.

5 DE FREITAS, Jayme Walmer. Prisão Temporária. 2 ed. São Paulo: Saraiva,2009. P, 15.

6 CEARÁ. Lei N° 13.407, de 21 de novembro de 2003. Código Disciplinar da Polícia Militar do Ceará e do Corpo de Bombeiros Militar do Ceará.

7 DE FREITAS, Jayme Walmer. Prisão Temporária. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p 39.

8 MARQUES, José Frederico, Elementos de Direito Processual Penal, Campinas – SP: Bookseller, 1997, v.2, p. 32.

9 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Simplificada. 7ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 202.